ARTICULOS Antonio Ugarte Tundidor ABOGADO
LA SEGUNDA CITACION EN EL ARTICULO 43
DEL DECRETO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1.952
Antonio Ugarte Tundidor.Abogado.
Establece este artículo que si el demandado en Juicio de Cognición ha sido declarado en rebeldía, dándose por contestada la demanda, y así lo solicita el demandante, será citado por segunda vez, apercibiéndole de que la no comparecencia y no alegación de causa para ello puede provocar la consecuencia procesal de que se dicte sentencia teniéndole por conforme con los hechos contenidos en la demanda.
La redacción la norma es fruto de la modificación operada por la Ley de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 6 de Agosto de 1.984, que añadió los párrafos 2 y 3, introduciendo en la redacción originaria -actual párrafo primero- una variación de su literalidad que, en cierto modo, ha venido a empeorar la comprensión del conjunto, y que, junto con la supresión del anterior sufijo pronominal "le", referido al demandado ("Notificándole en los estrados del Juzgado dicha providencia y las demás que se dicten", decía el texto sustituído), puede dar pie a entender, en una interpretación puramente gramatical, siempre preliminar e inevitable, que a la parte actora se le hayan de notificar las providencias en la misma forma que a dicho interpelado, consecuencia tan disparatada como impensable.
I. PRESUPUESTOS DE APLICACION DE LA NORMA.
Esquemáticamente, pueden resumirse y ordenarse en los siguientes.
1.- En primer lugar, es preciso que el demandado haya sido citado o emplazado en su persona o en la de un pariente que conviva con él.
Con la disyuntiva entre citación y emplazamiento se introdujo en su día una nota de confusión que parece principalmente padecida por el legislador: El demandado, conforme a lo prevenido en el artículo 38 del Decreto, habrá sido emplazado para comparecer y contestar a la demanda, no citado o emplazado. Así pues, en ausencia de otra forma de comunicación previa que no sea el emplazamiento, no podrá ser citado por segunda vez, sino nuevamente emplazado, por mucho que la norma denomine a este segundo llamamiento como citación a efectos de comparecer ante el Juzgado. (Comparecencia en la que se limitará el emplazado a mostrar su desacuerdo con el contenido de la demanda, al no poder contestar a la misma aportando medios de defensa). Podría hablarse de una citación para comparecer en los autos, pero no sería la segunda, obviamente, sino la primera o, más propiamente, la única.
La Sentencia de la Sección 40 de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de Febrero de 1.995 (Tribunales de Asturias, Tomo VIII, marginal 3388) señala cómo la doctrina más autorizada sostiene que "la segunda citación que permite efectuar el artículo 43 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952, tras la modificación operada por la Ley 34/84, no constituye un nuevo emplazamiento ni permite contestar a la demanda, siendo una citación para el acto del Juicio, no pudiendo restituírse plazos que ya están precluídos, y señalando el artículo 766 de la L.E.C. que establece una norma general para todos los juicios en rebeldía, que cuando comparezca el rebelde será admitido como parte y se entenderá con él la sustanciación del proceso, sin que éste pueda retroceder en ningún caso".
La única objeción que, con todo el respeto, cabe hacer a la referida Sentencia, es que la citación no puede serlo para el acto del Juicio, sino simplemente para comparecer en las actuaciones civiles dentro de un nuevo período de nueve días, siendo precisamente esa incomparecencia del demandado rebelde la que constituye el supuesto que puede determinar la sanción judicial de tenerle por conforme con los hechos de la demanda.
En efecto, repasando la mecánica del segundo párrafo del artículo 43, una vez notificada por el Juzgado al actor la providencia por la que se declara en situación procesal de rebeldía al demandado, por no haberse personado en el tiempo del emplazamiento, dicho actor dispone de tres días para solicitar la práctica de la segunda citación. Si se admite su solicitud, es claro que los nueve días que se conceden al demandado para que comparezca sobrepasan el plazo del artículo 48, por lo que el demandado sólo podrá ser citado para el acto del Juicio si comparece en autos, y con posterioridad a dicha comparecencia, todo ello procediendo a un nuevo señalamiento.
Si el emplazamiento personal no plantea problemas, el efectuado en la persona de un pariente o familiar exige, además, la circunstancia de la convivencia; de tal modo que, aunque el emplazamiento esté bien hecho a efectos del artículo 38 del Decreto, y quepa dicho emplazamiento en las personas que se recogen en el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podrá acordarse por segunda vez, ex artículo 43, si se ha hecho el primero en un pariente que no conviva con el demandado y se encuentre temporal u ocasionalmente en el domicilio del mismo. Y queda descartada la misma posibilidad, por el propio tenor literal de la norma, en el caso de los "criados" o los vecinos.
MAJADA (Práctica Procesal Civil, Apdo. 19) afirma que no cabe al actor hacer la petición de referencia cuando en la correspondiente diligencia conste que el pariente no convive con el demandado, o cuando nada se indique sobre dicha circunstancia. Por lo tanto, señala el autor, será conveniente que la diligencia relativa al originario emplazamiento sea llenada con la añadida referencia a la convivencia con el demandado.
Ciertamente, al efectuarse el emplazamiento por el Juzgado no puede exigirse una constatación definitiva del hecho de la convivencia, sino meramente indiciaria y de la que, normalmente, se tendrá conocimiento a través de las propias manifestaciones de la persona en la cual se practica. Por lo tanto, no resulta imposible el supuesto de que en la diligencia conste que dicha persona convive con el demandado y éste último pueda acreditar, más adelante, que, o no es pariente, o el pariente en cuestión no convive con él, situación que no es completamente descartable que pueda desembocar en una declaración de nulidad de actos procesales.
Por otra parte, la falta de indicación, en la primera diligencia, de la repetida circunstancia de la convivencia, debe poder subsanarse en la segunda, mediante el mecanismo de la rogación: El propio actor, cabe entender, puede optar entre solicitar del Juzgado que se dirija nueva comunicación al domicilio del emplazamiento, a efectos de completar el contenido de la diligencia; o bien, si ya conoce, por cualquier medio, la existencia de esa cohabitación de hecho, instar, en el escrito en que se hace uso de la posibilidad recogida en el artículo 43, 2, que se haga constar expresamente en la posterior diligencia este requisito, para el probable caso de que la persona que reciba la segunda citación sea la misma.
Dicho esto, se plantean serias dudas sobre la inclusión o no del cónyuge en el supuesto del artículo 43-2 del Decreto de 1.952. MAJADA, en atención a que la norma procesal en estudio tiene un evidente contenido sancionador, se inclina por la asunción gramatical de la misma y defiende, en consecuencia, una interpretación restrictiva, ya que "por mucha convivencia que haya y dígase lo que se diga, los cónyuges no son parientes entre sí" (Práctica Procesal Civil, Ed. Bosch, Tomo II).
Apartarse de la literalidad de la frase, con un criterio finalista, llevará, por el contrario, a la tesis opuesta, pues la razón de ser del mecanismo procesal de la llamada segunda citación sólo se entiende propter rationem brevitatis y en presencia de unas garantías que el legislador del 84 parece considerar suficientes y que consisten en un reforzamiento de los requisitos personales en la práctica del emplazamiento, mediante el plus circunstancial de la convivencia con el demandado. Se produce así una cierta asimilación entre el emplazamiento personal de aquél y el hecho en otras personas que con él convivan, (No basta que se hallen en la habitación, como dice el artículo 268 de la L.E.C.), frente al residual que se refiere al vecino más próximo. Y, habiéndose querido constreñir aún más el circulo de sujetos, con la introducción de la nota de la convivencia, no resulta lógico excluir al cónyuge del demandado, que no sólo es la persona que habitualmente vivirá con él (Thorum, mensa et cohabitatio), sino que viene obligado a hacerlo, por imperativo del artículo 68 del Código Civil, y, además, participa, normalmente, de la misma comunidad de intereses (Sociedad ganancial).
En cualquier caso, podía y debiera el legislador haber acudido al disyuntivo "pariente o familiar", evitando así situaciones cercanas al absurdo (Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de emplazamiento en la persona del cónyuge del interpelado, con traslado de la demanda al mismo a efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario, y que no puede servir de soporte a un segundo llamamiento a los autos del demandado, que no tiene parientes que convivan con él).
En cuanto a las personas jurídicas, el emplazamiento deberá haberse efectuado en la del representante legal de las mismas, con exclusión de otros asalariados o dependientes o subordinados, salvo que éstos actúen con algún tipo de apoderamiento o por delegación, y siempre que en la oportuna diligencia se haga constar convenientemente tal circunstancia.
2.- El segundo presupuesto consiste en que el demandado no se haya personado en los autos dentro del plazo concedido y que el Juzgado haya dictado providencia declarándolo en rebeldía. Por lo tanto, será inoperante el artículo 43, 2, si el demandado comparece en los autos a los sólos efectos de evitar la declaración en rebeldía, a sensu contrario de lo establecido en el primer párrafo de dicho artículo, y sin necesidad de que lo siga reiterando el 44 (En cuya redacción se mantiene, por cierto, el plazo de seis días para contestar a la demanda, por flagrante descuido del legislador en la reforma operada por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal).
Para que al demandado pueda tenérsele por personado válidamente en los autos será preciso tener en cuenta los requisitos generales de postulación contenidos en los artículos 4 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 27 y 28 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952.
3.- En tercer lugar, exige el artículo 43 que el actor pida que se le cite por segunda vez "en la misma forma", y que en ese modo se realice efectivamente la citación, pues, en otro caso no puede el Juez hacer uso de la facultad de sancionar al interpelado, dictando resolución teniéndolo por conforme.
Entendiendo que el escrito solicitando la segunda citación no debe considerarse como de mera tramitación a efectos del artículo 10, 41, de la L.E.C., deberá llevar firma de Letrado. Dicho escrito pertenece a la dirección jurídica del asunto, a cargo del Abogado. No se trata de un escrito de trámite más, que sea objeto de presentación ordinariamente, sino que requiere de una valoración de la alternativa entre adentrarse en el período de prueba, con arreglo a los medios de que pueda valerse, o bien someterse al azar de que el demandado no se persone tras la segunda citación, evitándose así, en su caso, el período probatorio.
II. CONSECUENCIAS PROCESALES.
Si el demandado se persona en tiempo en autos después de la práctica de la segunda citación, evitará que se le tenga por conforme con los hechos aducidos en la demanda, forzando a la parte actora a la prueba de los mismos, pero se habrá producido la preclusión del artículo 306 de la L.E.C. y, por tanto, no tendrá la oportunidad de contestar, alegando medios de oposición o de defensa (Artículo 44 del Decreto regulador, en el que, como se ha dicho, debe entenderse sustituído el plazo de seis días por el de nueve del artículo 38). Lo contrario significaría retroceder en la sustanciación del procedimiento, con vulneración de lo prevenido en el art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer que "Cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, será admitido como parte y se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". Norma que no admite excepción, como revela la expresión "en ningún caso". (Es decir: que ANi aún en supuesto de fuerza mayor se puede retroceder al momento de la contestación a la demanda -como no sea anulando las actuaciones por algún vicio que sustancialmente las invalide-, de suerte que el litigante rebelde tiene que aceptar el juicio en el estado en que se halle cuando comparece, utilizando sólo para su defensa los trámites y recursos que resten@ Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 28 de Marzo de 1.995).
La necesidad de que la actora pruebe las alegaciones contenidas en su demanda, por otra parte, ya existía en la situación procesal de rebeldía del demandado, declarada por providencia del Juzgado una vez transcurrido el plazo del inicial emplazamiento sin haberse personado en autos. Pues dicha declaración de rebeldía no releva al actor de la obligación de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, conforme al "onus probandi" del artículo 1.214 del Código Civil . (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 28 de Marzo de 1.980. Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de Mayo y 30 de Noviembre de 1.993).
Si el demandado no se persona en tiempo en autos después de la práctica de la segunda citación, no alega justa causa, y el Juez lo estima conveniente, podrá ser tenido por conforme con los hechos aducidos en la demanda, dictándose a continuación la sentencia que proceda. O, lo que es lo mismo, salvando el eufemismo legal, sentencia estimatoria de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.
En cuanto a la posibilidad de que la resolución del Juzgado desestime la petición actora no queda totalmente cerrada por la redacción de la norma, pero es más teórica que práctica, no cabe referirla a los hechos y resulta contradictoria con el propio mecanismo del artículo 43, debiendo el Juez, en ese caso, ordenar la continuación del procedimiento. Y ello porque, si el Juzgado dicta, en ese momento, sentencia desestimando la demanda, estaría sancionando al actor como consecuencia de una conducta procesal del demandado, impidiendo al primero probar sus alegaciones y colocándole en situación de evidente indefensión. En este sentido pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de Noviembre de 1.994 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 19 de Diciembre de 1.997.
La conformidad presunta o tácita del demandado, como una suerte de confessio ficta de proporciones procesales superiores, incluso, a las del último párrafo del artículo 583 de la L.E.C., en su relación con los artículos 1.231 y siguientes del Código Civil, puede parecer una sanción desproporcionada y carente de suficientes garantías, puesto que en muchos Juzgados se produce la aplicación automática de la norma, dictando sentencia estimatoria de la demanda inicial. Pese a ser éste el supuesto más general, deberá exigirse que, tanto en el caso de que el Juez estime conveniente hacer uso de la facultad reconocida en el artículo 43, 2, como en el supuesto de que ordene la continuación del Juicio, lo razone en su resolución. En el primer caso, podrá hacerlo en los fundamentos de Derecho de la sentencia que ponga fin al procedimiento; en el segundo, en los razonamientos jurídicos del auto por el que se prosigue el mismo, con señalamiento de fecha y hora para la celebración del juicio oral.
De cualquier modo, difícilmente puede conformarse el actor cuando el Juzgado fundamente su resolución indicando, por ejemplo, que "No estimándose conveniente hacer uso de la facultad reconocida al Juzgador en el artículo 43,2 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952, procederá, tal y como señala el párrafo 3 del mismo artículo, ordenar la continuación del Juicio, conforme a lo establecido en el artículo 48 del mismo Decreto". Extraída de la práctica y no fruto de la imaginación, esta fórmula, como otras similares, merece todo tipo de censuras: Adoptando la apariencia de una fundamentación, resulta vacía de contenido, no dice absolutamente nada. Y, por muy libérrima discrecionalidad que al Juez otorgue la norma para estimar o no estimar conveniente hacer uso de aquella facultad, el actor deberá razonablemente esperar que por el Juzgado, como soporte de la resolución, se haga una referencia, siquiera sea sucinta, a las alegaciones aducidas en la demanda y una valoración de los documentos acompañados con la misma. Así habrá de proceder conforme a lo dispuesto en los artículos 369 y siguientes de la L.E.C., en relación con los 245 y siguientes de la L.O.P.J.
III.- EL PROBLEMA DE LAS COSTAS.
Con arreglo al artículo 523 de la L.E.C., habrá de estarse al criterio genérico del vencimiento, lo que normalmente implicará la condena en costas de la parte demandada.
En los supuestos de allanamiento, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de Febrero y de 7 de Noviembre de 1.995 (Tribunales de Asturias 3388 y 4307) sostienen que es obligada la imposición de las costas procesales al demandado que se allana después de la segunda citación. La razón se encuentra en la posición de rebeldía procesal en que se encuentra el demandado, que ya no le permite -artículo 766 L.E.C.- contestar a la demanda ni alegar medios de oposición o defensa -artículo 44 del Decreto de 21 de Noviembre de 1.952- siguiendo el procedimiento su curso, pero sin posibilidad de restituirse plazos que ya están precluídos. Por lo tanto, en estos casos no concurren los requisitos del párrafo tercero del artículo 523 de la L.E.C., ya que no se cumple con el condicionante de que el allanamiento se haga antes de contestar a la demanda.
IV.- SUPUESTO ESPECIAL ARRENDATICIO URBANO.
Con la aprobación de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de Noviembre de 1.994, se defiere la resolución de controversias en esa materia a las normas del Juicio de Cognición, como procedimiento-tipo.
En concreto, el artículo 40 de la nueva L.A.U. permite el ejercicio acumulado de la acción de resolución del contrato y la de reclamación de las cantidades adeudadas, planteándose la cuestión de si es posible que el demandado pueda enervar la acción de desahucio por falta de pago tras la segunda citación del artículo 43.
Parece que, en principio, la respuesta debe ser afirmativa, puesto que la redacción del actual artículo 1.563 de la L.E.C. concede al arrendatario demandado la posibilidad de enervar la acción en cualquier momento anterior al señalado para la celebración del Juicio; y es evidente que el Juzgado, en la providencia acordando citar por segunda vez al demandado, no tiene otro remedio que dejar sin efecto o suspender el señalamiento para el Juicio, al resultar imposible encajar el plazo del artículo 38 del decreto de 1.952 dentro del término de su artículo 48. Es decir, reiterando y redundando: El Juzgado efectuará nuevamente señalamiento para el acto del Juicio, una vez transcurridos el período de otros, al menos, nueve días, concedido al locatario demandado. Lapso de tiempo en el que dicho demandado podrá enervar la acción mediante la consignación de las cantidades adeudadas.
Las Audiencias Provinciales vienen manteniendo dos posturas distintas al respecto. Según una, la consignación sólo es posible hasta el momento inmediatamente anterior a la contestación a la demanda, ya que la comparecencia del artículo 48 y ss. del Decreto no tiene la finalidad de constituir o componer el litigio, como en el caso de la comparecencia del 730 de la L.E.C., siendo el trámite distinto. Según otra, la consignación debe poder hacerse hasta el mismo momento de la citada comparecencia del Juicio de Cognición.
En el número 13 de este Boletín Informativo, recién publicada la Ley, ("La enervación de la acción de desahucio por falta de pago en la nueva L.A.U.") se defendía esta segunda postura, en base a la literalidad del artículo 1.563, 11 de la L.E.C., y por las expuestas razones de matemática procesal. Cabría añadir que, en tanto la nueva Ley recorta, en términos generales, los derechos del arrendatario en esta materia respecto de la regulación anterior, siempre resulta defendible una interpretación que suponga para éste último la concesión del más amplio plazo para enervar la acción; al menos, como efecto reflejo del principio "odiosa restringenda sunt".
Caso distinto es aquel en que el Juicio no llega a celebrarse, precisamente porque la incomparecencia del arrendatario tras la segunda citación produce el efecto de dictarse resolución de acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del Decreto. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de Mayo de 1.998 analiza el supuesto y rechaza la consignación estimando que existe dejación o negligencia por parte del demandado "que no sólo no había satisfecho la renta a la que venía obligado por el contrato, sino que tampoco se cuidó de abonarla o consignarla prudentemente tan pronto como fue emplazado, hasta el punto que dicha consignación se llevó a cabo un día después de haberse dictado resolución ordenando traer los autos a la vista para Sentencia".
La Sentencia citada defiende la segunda de las posturas y entiende que no es necesario que al practicarse la segunda citación se vuelva a advertir al arrendatario de la posibilidad de enervar, porque "tal advertencia ya se hizo la primera vez en que fue emplazado y esta segunda no tiene otra finalidad que la de permitir se dicte Sentencia sin más trámite, además de no diferenciarse en nada de la anterior".
En la práctica, por tanto, casi siempre se evitará solicitar la segunda citación del demandado, para evitar el peligro de que la acción se vea enervada, a no ser que se haya producido otra enervación anteriormente (Artículo 1.563,2, según redacción de la Disp. Adicional Quinta de la L.A.U.) o que el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario con cuatro meses de antelación a la presentación de la demanda y éste no hubiese pagado las cantidades adeudadas al tiempo de dicha presentación.
PUBLICADO EN EL BOLETIN OFICIAL DEL ILTRE. COLEGIO DE ABOGADOS DE LA RIOJA Nº 29, DE ABRIL-MAYO DE 1.999.